Mediación familiar intrajudicial

 

José Luis Utrera Gutiérrez, magistrado del Juzgado de Familia nº 5 de Málaga, impulsor de la mediación familiar intra-judicial y coautor del protocolo de implantación de la mediación familiar intra-judicial en los Juzgados de Familia, aprobado por el ConsejoGeneral del Poder Judicial en el año 2010, impartió el pasado mes de febrero/2013 una conferencia en la Facultad de Económicas y Empresariales de la UNED, dentro de las actividades organizadas por el Máster de Mediación, que dirige Esther Souto Galván, catedrática de Derecho de la citada universidad, bajo el título"La ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles y su incidencia procesal en los litigios de familia",iniciando su exposición situándonos en la realidad estadística de las 150.000 sentencias anuales en procesos de familia en España, que es un reflejo de la importancia social de los conflictos familiares y que convierten a los jueces en una suerte de  “tercer progenitor”, destacando el coste, particularmente en lo referente a los hijos, que el proceso judicial representa, por lo que la apuesta por la mediación no es sino un intento de mejorar la gestión del conflicto en este ámbito.

Tras exponer como el sistema judicial gestiona el conflicto familiar a través de los procesos especiales que contempla la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir el contencioso que recoge el artículo 770 y el de mutuo acuerdodel 777, donde el juez representa un papel secundario, destacó las preferencias del legislador por este último proceso, en el convencimiento de la inadecuación del proceso contencioso para dar una respuesta de calidad al conflicto familiar, facilitando el acceso al mutuo acuerdo (regla 5ª del art. 770 y 771.2) y a la resolución autocompositiva de la mediación (regla 7ª del art. 770)

Las razones de esta subsidiariedad del proceso contencioso radican, según señala el magistrado, en la baja calidad que la respuesta judicial ofrece y que se traduce en un habitual incremento del conflicto, en un incumplimiento de las sentencias, y en la insatisfacción de las partes afectadas, así como de los propios operadores y profesionales jurídicos.

Describió, a continuación, las tres fases de la implantación de la Mediación en España. Una 1ª, en la que destaca la abundante legislación autonómica, una 2ª, en la que van surgiendo diferentes experiencias piloto en órganos judiciales, promovidas tanto por el Consejo General del Poder Judicial, como por el Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación de España (GEMME), y una 3ª que inicia la Ley 15/2005 de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y Código Civil (Cc) en materia de separación y divorcio y, finalmente, la Ley 5/2012 de Mediación en asuntos civiles y mercantiles.

Entre las ventajas que la mediación aporta para abordar los conflictos en el ámbito familiar, destacó, en primer lugar, la salvaguarda de las relaciones personales. También que disminuye  los costes emocionales entre los adultos y los hijos. Por último, en cuanto que las partes asumen el protagonismo de la solución del conflicto, se refuerza la estabilidad de los acuerdos, así como su duración y flexibilidad. 

 En relación a la abogacía y la mediación, en su opinión, los operadores jurídicos no pueden vivir ya de espaldas hacía la mediación, con independencia de su mayor o menor convicción en el proceso, en la fase pre-procesal mediante la información previa o la posible existencia de clausulas de sumisión previa a mediación y durante el proceso, la información desde el juzgado, la invitación a la sesión informativa, los requerimientos o la articulación del acuerdo de mediación, exigen del correcto conocimiento del proceso por los profesionales del derecho.

En el análisis que realiza de la Ley 5/2012, recordó como da cumplimiento a dos mandatos pendientes del legislador, la transposición de la Directiva Europea 2008/52, así como la Disposición Final 3ª de la Ley 15/2005, que establecía un plazo de 6 meses –que se demoró finalmente 7 años- para remitir al Congreso un Proyecto de ley de Mediación. Sin embargo, destacó como la nueva norma en vigor no regula, al no diferenciarla, la mediación familiar de forma específica, algo que, en su opinión, puede llevar a generar problemas de conflictos competenciales con la normativa autonómica, dificultando la armonización legislativa dentro del Estado.

La no concreción específica de las materias no susceptibles de mediación, podría representar otra fuente de controversias, si bien considera que exceptuando la nulidad matrimonial, la capacidad de las personas, laimpugnación de la filiación y la patria potestad, el resto de materias no deberían de ofrecer ningún problema para ser transadas. También considera como susceptibles de mediación, con control judicial posterior, la separación y eldivorcio, así como las materias recogidasen los artículos 90 a 98 del Código Civil. Considerando mediables, sin necesidad de control, las materias patrimoniales, como puede ser la liquidación del Régimen económico matrimonial.

Articular mediación y sistema judicial, puede no resultar fácil, y puso como ejemplo la clausula de sumisión a mediación. Como pacto extrajudicial, tendría escaso valor jurídico si vedara el acceso al proceso. En cuanto a laeficacia jurídica de los acuerdos si no han sido trasladados a un convenio regulador, solo podrán tener el valor reconocido a un documento privado.

Abordó, finalmente, aspectos relacionados con el coste del proceso de mediación, señalando que la Ley admite, también, la mediación gratuita y no retribuida. Y con relación a la Ley de Tasas de 10/2012, la posibilidad de recuperar el 60% de las tasas abonadas en el  proceso contencioso, en caso de desistimiento y mutuo acuerdo o resolución autocompositiva.

Concluyó su exposición con algunos datos estadísticos referidos a la implantación de la mediación familiar en su juzgado, y con una reflexión acerca del error que representa identificar mediación con acuerdo, destacando la contribución que el recurso al proceso de mediación supone, con independencia del resultado final de la misma, incluso cuando no se obtienen acuerdos, por el efecto positivo que genera al rebajar el nivel del conflicto y favorecer el diálogo entre las partes. También destacó la deuda que la mediación, en general, tiene con la mediación familiar, por cuanto esta abonó el campo con una experiencia acumulada en su praxis de los últimos años.

 

AVL130417